二、多数人的意志与少数人的权利——最高法院的宪法难题 华人向美国的大规模移民始于十九世纪中叶，当时，统治中国的清王朝已走过了康乾盛世，正处于落日残阳之中。

应当看到，尽管该案与柴禅平案的判决结果大相径庭，但最高法院却表明了前后一致的司法立场：国会有权决定外国人能否入境。﹝93﹞而显然，《斯科特法》不仅直接禁止了境外的合法华工返回美国，还间接限制了境内的合法华工暂时离境，这无疑剥夺了华工在实体性正当程序之下的自由和财产。

﹝53﹞《基瑞法》的第四节为遣返华人设置了严厉的附带性处罚，但却未规定由陪审团提供迅速及公开的审判，因而被判违宪。（5）解放时代（1965年至今）。本院并未被授权就它们行为之目的进行判断。该法将《排华法》禁止华工入境的期限延长了十年。尽管国会早在二十世纪四、五十年代就自行废止了排华立法，尽管两院近两年来已分别就排华立法象征性地﹝112﹞表示遗憾，但排华系列案给移民权利保障所带来的阴影并未消散，肇始于排华时期的国会全权原则依然支配着司法领域。

虽然法院意见对主权问题着墨颇多，却始终不曾否认：主权性的权力依然来源于宪法。（2）司法审查对排华立法的制约 就逻辑目标而言，最高法院的司法过程与国会的政治过程存在差别，前者偏重正义而后者偏重利益。《中外合资经营企业法实施条例》（ 以下简称《条例》） 相关条文的规范对象是转让。

实现国家管控权利变动的政策目标，存在行政审批与合同效力绑定、行政审批与合同效力区分两条进路。换言之，不可抗力应具体地判断，而无法抽象地揭示，某一事故在此情形下可能是不可抗力，在彼情形下却未必如此，一般性地称某种变故为不可抗力并不可取。既然合同尚未生效，自不发生履行的义务，违约责任的发生又以债务不履行为前提，在此场合，法院无论判决一方当事人可间接履行，自行申请，还是判令另一方当事人承担违约责任，都缺乏充分的法律理由。但《德国债务法现代化法》第311a 条第1 项后段开始采纳履行不能不影响合同效力的立场。

关于行政审批与权利转让合同效力的不同立场折射着平衡私人自治与国家管制的不同技术路线，并深刻影响着国家关于良性社会秩序之整体构想以及当事人利益的实现。也即即使目的应予肯定，所选择的手段亦不得逾合理的程度。

我国民法理论承认负担行为和处分行为的划分，民事立法虽未完全吸纳物权行为理论，但《物权法》确认了物权区分原则， [9]奉行将合同的效力与权利变动这一合同的履行效果分离的技术路线。继而在中外合资经营企业股权转让场合，强调申请义务的独立性，违反申请义务，受让人可以通过间接履行或者解除合同、追究转让方违约责任获得救济。相较于二者绑定的现实选择，依循二者区分的进路，行政审批的法律意义仅在于控制相关合同的履行，由此权利转让合同即使未获审批，亦为有效合同法的合目的性和安定性，是直接和间接支配其他关系的最核心的一对关系。

它不同于行政程序法，既包括了程序性的规定，也包含了对实体问题的规定，是实体和程序的合一。强化省级政府在教育、就业、社会保险、社会服务、医疗卫生等领域基本公共服务的支出责任。第四，制定行政基本法有利于执法人员全面准确把握行政法的基本精神，更好地推进依法行政。[11]黄源盛:法律继受百年———历史视角下的‘六法全书，载http:∥blog．sina．com．cn/s/blog_9879b1e6010108r7．html，最后访问时间:2012年7月10日。

[32]如，要对信息公开、平等对待、听取意见、说明理由、根据笔录做出裁决等关键环节，作出详细的规定。第三，要增进公民对程序的信任，防止程序失去公信力。

2011年湖南省出台的《湖南省政府服务规定》对此进行了原则性的规定。行政主体的法律地位及其相互关系问题，是公共管理和行政法不可回避的一个基本问题，即使是美国这样的国家，处理行政主体之间的关系也会头疼。

要根据行政行为的具体类型，如损益性的行为、授益性的行为，分别确定法定事实要件。[38] 第四，要处理好行政主体和行政相对人之间的关系。所谓行政程序的正当化，就是行政程序作为一种行政法律制度，能够达到一定的所谓正当程序或程序正义的标准，以使得到普遍的认同和遵循。[5]从国家层面看，全国人大近年来制定或修订了一批公共服务方面的法律，如2007年出台的《就业促进法》，2008年的《残疾人保障法》，2009年的《邮政法》，2010年出台的《社会保险法》，目前还在准备起草《社会救助法》等，问题在于我们的制度供给在速度上、数量上、质量上无法跟上社会变革的需要。第三，尽管相当一些国家选择了行政程序法，但是制定行政基本法已有一些实践。如何在基本法中保障公民的知情权、参与权、表达权、请求权和监督权等权利，如何建构相对人的公权利体系，并保障公法权利实现，是需要高度重视的一个问题。

2011年5月，湖南省政府在全国率先出台了首部系统规范政府服务的政府规章《湖南省政府服务规定》，试图搭建起政府服务建设的纲领性、框架性的制度。掌握了这些原则和核心规则，就可以推导出其他相关内容。

正如王伯琦先生在评论先行之法时指出： 我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，却有莫大的警示作用，从而足以加速促成其意义之成熟。[2]参见宋华琳:行政基本法要在审慎中前行，载《法制晚报》2012年4月16日，第5版;傅达林: 通往行政法典化之路，载《学习时报》2012年4月16日，第5版;雷振:制定行政基本法非当务之急，载《法制日报》4月20日，第5版。

（ 二） 制定行政基本法的必要性 为什么要制定行政基本法，笔者觉得有这么几点考虑： 第一，只有制定行政基本法，才可以使行政管理和公共服务领域尽快地实现有法可依。但在中国，行政权非常之大，行政决策的功能相当强，必须对行政决策的程序进行规范。

[20]参见江必新:行政法基本理论的反思与重构，《行政管理改革》2010年第4期。第四，它是一个实体法与程序法合一的法律。宪法是国家根本大法，其调整的关系更是林林总总，也可以通过抽象制定出来。[31]这是行政基本法要重点解决的一个问题。

2008年，《湖南省行政程序规定》专章规定了行政决策程序，要求县级以上人民政府在作出重大行政决策前，必须严格遵循调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查、集体研究等五个必经步骤。诚然我国行政法规数量很多，但是相当混乱，没有统一的原则和结构，彼此间重复、矛盾现象非常严重，原因就是缺乏系统的、全面的整理;特别是至今还没有一个总纲，就是说缺少一个作为基本法的行政法。

尽管现代公共选择理论，假定公共权力机关和它的工作人员也是一个自我利益最大化的追求者，但是完全把行政主体等同于私人恐怕还是有问题的。在这方面，我国现存行政立法有两个局限：最大的一个局限性是只注重相对人的私法权利，如人身权、财产权等，不太关注相对人的公法权利。

各种行为千差万别，但是均可确定法定事实要件。管辖制度解决的是各行政事务究竟归哪一个层级、地域或专门的行政机关处理的问题。

第三，制定行政基本法有利于克服法律规范的内在冲突。[3]从地位和作用上看，类似于民法体系中的民法通则。协商不一致的，应当提请本级人民政府机构编制管理机关提出协调意见，由机构编制管理机关报本级人民政府决定。[4]从狄骥提出公共服务理论开始以来，公共服务理论、治理理论开始取代主权理论，这一理论变革在行政领域带来的是新公共管理运动、新治理和新公共服务运动，在行政法领域带来的是政府服务和社会管理方面的法治化变革。

在行政法的基本原则上，我国学界没有形成共识，还需要进一步的提炼，从而形成既符合中国国情，又具有全面规范力的原则体系。通过制定这样一部法律，将所有行政活动的基本准则纳入到这一基本规范里面来。

参见前注〔1〕，陶希晋文。早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面，欲有极大的作用，我们不妨称之为法教。

[8]沿用原有的立法路径，按领域一部一部进行立法，其所耗费和占用的资源和制定基本法相比非常大。第九，为行政活动确定正当的法律程序。